AJD: LA SOLUCIÓN FINAL

 

Durante más de dos décadas se ha venido aceptando de modo pacífico que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados que grava los préstamos con garantía hipotecaria es el prestatario. La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de octubre, ha cambiado su criterio y anula el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, de «indudable valor interpretativo» según la jurisprudencia anterior. En la convocatoria del Pleno de la Sala previsto para el día 5 de noviembre se reconoce la enorme repercusión económica y social del giro jurisprudencial.

 

Los detractores de la Banca y bufetes especializados que funcionan como auténticas fábricas de pleitos, anuncian ya una nueva avalancha de reclamaciones frente a unos bancos que cumplieron escrupulosamente la normativa tributaria. Se ha dicho, quizás con razón, que los impuestos acaban pagándolos aquellos con menor poder de negociación, pero en el caso concreto de las hipotecas, tampoco parece tranquilizador que ese coste fiscal se integre en los gastos de explotación de la Entidad y sea finalmente soportado por todos los cuentacorrentistas. ¿Y si tampoco el Banco fuera merecedor de soportar un impuesto tan lesivo e injusto?.

 

El impuesto de actos jurídicos documentados que grava los documentos notariales tiene dos tarifas, la cuota fija que grava los folios de todos los documentos notariales y la cuota variable, que es la verdaderamente relevante, que recae únicamente sobre las copias de las escrituras públicas que tienen por objeto cantidad o cosa valuable y que contienen actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad o Mercantil.

 

Este peculiar impuesto grava los documentos, pero no todos, sino únicamente los documentos notariales. La justificación es el beneficio que supone la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a determinadas formas de documentación notarial. Lo cierto es que el ciudadano ya paga esa especial protección al satisfacer los honorarios notariales y registrales, y que como consecuencia de este tributo, la seguridad jurídica que proporciona el documento notarial en lugar de favorecerse resulta penalizada. La aplicación del gravamen da lugar a situaciones que causan extrañeza. Por ejemplo, es habitual que la distribución de responsabilidad hipotecaria entre los distintos departamentos de un edificio se documente privadamente con firmas legitimadas en lugar de instrumentarse en escritura pública con la única finalidad de eludir el pago del tributo. Las adjudicaciones de bienes en convenio regulador en procedimiento judicial de separación o divorcio no tributan, pero sí están sujetas al impuesto si se utiliza el expediente notarial. La formalización de determinados negocios jurídicos, como las modificaciones del título constitutivo en las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, se descarta frecuentemente por su elevado coste fiscal.

 

Por otra parte, las Comunidades Autónomas han ido elevando subrepticiamente los tipos impositivos de un impuesto que antes pasaba casi desapercibido, y el tipo general es ya del 1,5% en numerosas Comunidades. Y recordemos que en el caso de las hipotecas la base imponible es la responsabilidad hipotecaria total y no el principal del préstamo, por lo que el impuesto puede suponer en muchos casos hasta el 2,5% del importe nominal del préstamo.

 

El Tribunal Constitucional resolvió en 2005 acerca de la posible inconstitucionalidad del artículo 68 del Reglamento que atribuye al deudor la condición de sujeto pasivo en las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria. Entendió el Tribunal que es un opción válida de política legislativa. La comparación entre quienes se endeudan para adquirir un bien y quienes no se endeudan, o entre quienes solicitan un préstamo con garantía hipotecaria en unidad de acto y quienes solicitan el préstamo y otorgan la garantía en un momento posterior, no es correcta puesto que son situaciones disímiles, y no cabe apreciar trato discriminatorio, no existiendo vulneración del principio de igualdad. Y tampoco apreció vulneración del principio de capacidad económica consagrado en el artículo 31 de la Constitución, puesto que «la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial», y quien ofrece como garantía un inmueble pone de manifiesto «una riqueza real equivalente al valor del bien que ofrece como garantía del pago de la deuda».

 

Pero no es fácil para el común de los mortales adivinar dónde se muestra la capacidad económica y esa «riqueza potencial» de quien se endeuda para financiar el cien por cien del precio de compra de su casa, o de quien solicita una segunda hipoteca sobre su vivienda, a lo mejor porque ha perdido el empleo y se encuentra en una situación económica angustiosa. O del deudor que solicita una modificación del préstamo que exige nueva tasación del inmueble porque éste ha perdido valor. O de los vecinos que pretenden documentar la asignación de uso exclusivo a los trasteros situados en el sótano del edificio. O del contribuyente que para interponer un recurso ante la Administración Tributaria en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva ha de constituir garantía de hipoteca unilateral, aunque afortunadamente este último dislate fue zanjado definitivamente por sentencia del Tribunal Supremo de 2015 estimando sujeto pasivo al Estado con la consiguiente derivada de declaración de exención. Es habitual que el pago del impuesto y los gastos de formalización obliguen al deudor a endeudarse aún más, solicitando un préstamo por cuantía superior a la inicialmente prevista, o la ampliación del préstamo en casos en los que únicamente pretendía la modificación del plazo.

 

Tras el cambio de criterio, el Tribunal Supremo cae en la cuenta de que, en el caso de las hipotecas, la capacidad contributiva que se pone de manifiesto no es la del prestatario sino la del acreedor hipotecario. En realidad, el acto jurídico documentado no constituye en sí mismo una manifestación de capacidad económica, ni del hipotecante ni del acreedor hipotecario.

 

Penaliza también el impuesto a los empresarios que optan por la renuncia a la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que vulnera gravemente el principio de neutralidad que rige en este impuesto. El tipo impositivo incrementado por renuncia a la exención de IVA puede ser hasta el 2,5% en algunas Comunidades Autónomas.  Además y volviendo nuevamente al asunto de la determinación del sujeto pasivo en los préstamos con garantía hipotecaria, el magistrado don Dimitry Berberoff en la manida sentencia del Alto Tribunal alerta en su voto particular sobre las consecuencias que desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea comporta la solución de considerar sujeto pasivo al Banco, no sólo con relación al IVA sino también respecto a la libre circulación de capitales.

 

La Comisión Lagares proponía ya en 2014 la supresión a medio plazo de este impuesto, cuando lo permitiera la situación presupuestaria, puesto que el acto jurídico documentado se decía no constituye en sí mismo una manifestación de capacidad económica y el coste del servicio ya se encuentra cubierto por los aranceles notariales y registrales. Aunque vaticinaba que su progresiva reducción no será fácil de llevar a la práctica y exigirá una negociación política con las Comunidades Autónomas que sin duda reclamarán alguna compensación.

 

En definitiva,  el impuesto de actos jurídicos documentados en la modalidad de documentos notariales es un tributo poco eficiente, a cuya gestión y recaudación se destinan cuantiosos recursos, de dudosa constitucionalidad, con efectos distorsionadores en la Economía, que vulnera gravemente el principio de neutralidad del IVA, y atenta contra la libre circulación de capitales que es la base del mercado único. Y no puede haber momento más oportuno que éste para abordar la espinosa cuestión de la progresiva reducción del impuesto hasta su definitiva eliminación de nuestro sistema tributario.