PACTOS PREMATRIMONIALES EN PREVISIÓN DE CRISIS CONYUGAL

Las capitulaciones matrimoniales no sólo afectan al régimen económico matrimonial, sino que pueden contener con un criterio más flexible y conforme al artículo 1325 CC «cualesquiera otras disposiciones» por razón del matrimonio. Y entre esos pactos atípicos son cada vez más frecuentes los que, en uso de las facultades de autoregulación, establecen los futuros cónyuges en previsión de una futura e hipotética crisis conyugal.

El principio de protección jurídica, económica y social de la familia, que consagra el artículo 39 de la Constitución, supone el reconocimiento de la existencia de un interés familiar, merecedor de protección, distinto de los intereses personales de los cónyuges. Pero la doctrina jurisprudencial otorga cada vez mayor valor a la autonomía de la voluntad de los cónyuges para regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal, y deben entenderse superadas ya las tesis que encuadraban el Derecho de Familia dentro del Derecho Público y negaban la posibilidad de formalizar negocios jurídicos familiares. La doctrina jurisprudencial más reciente admite que esa autonomía de la voluntad despliegue incluso su eficacia sobre la regulación de las materias a las que se refiere el contenido del artículo 90 del Código Civil, es decir, los relativos a alimentos, guarda y custodia, o régimen de visitas del hijo común menor de edad. Como reconoce el Tribunal Supremo, «en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando, la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia compatible con la libertad de pacto entre cónyuges».

No existe, por tanto, prohibición legal a los denominados pactos prematrimoniales en previsión de una crisis conyugal. Pero no todos los pactos caben en Derecho. Como cuestión previa, es preciso examinar que los pactos no conllevan una renuncia de derechos o una renuncia a la ley aplicable. Además, debe tenerse en cuenta que no resulten contrarios a la ley, la moral o el orden público, y que el cumplimiento de los pactos no queda al arbitrio de uno sólo de los cónyuges. Por último, es necesario analizar que no suponen promoción de la crisis, circunstancia que puede darse, por ejemplo, si uno de los capitulantes al tiempo del pacto se encuentra en una situación económica comprometida.

Y cumplidos los anteriores presupuestos debe ponerse el acento en los límites que no pueden sobrepasar los pactos, que están en la protección de la igualdad de los cónyuges y, si hay hijos, en el interés de los menores. Los pactos no pueden cuestionar la igualdad de los cónyuges, de modo que uno de ellos quede en una situación de abuso de posición dominante y deje al otro en una clara situación de precariedad. Ese sometimiento de una de las partes sería contrario al principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución), y podría lesionar el derecho a la dignidad (artículo 10) o a la libertad personal de la otra parte (artículos 17 y 19). Si hubiera hijos menores de edad, el interés superior de los menores en aplicación del artículo 39 de la Constitución, habrá de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Para el caso de desavenencia conyugal es habitual que los capitulantes se comprometan a acudir a sistemas de mediación familiar, previos a la vía judicial, con el fin de alcanzar un pacto de relaciones familiares a presentar con la demanda de divorcio. Es también razonable el pacto por el cual los futuros contrayentes convienen que, si la crisis conyugal les llevara de común acuerdo a solicitar la separación o el divorcio, y salvo que hubiera hijos menores de edad, la ruptura matrimonial se tramite mediante expediente notarial con exclusión de la vía judicial.

En otros casos, los futuros contrayentes se comprometen a asumir la custodia compartida de los hijos comunes del matrimonio o fijan el régimen de visitas. Esos acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes menores de edad son válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el artículo 1814 CC, esto es, no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores. Pero el pacto no tendrá eficacia procesal, es decir, no podrá reclamarse el cumplimiento de las medidas contenidas en el mismo, hasta contar con el correspondiente pronunciamiento judicial.

Son también habituales los acuerdos relativos a cuestiones patrimoniales, particularmente el pacto por el cual los cónyuges renuncian a cualquier tipo de pensión compensatoria, aunque la separación o el divorcio cause desequilibrio económico a alguno de ellos. La eficacia de estos pactos será la que corresponde a todo negocio jurídico, y la doctrina mayoritaria entiende que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter disponible. En general, son admisibles en este ámbito patrimonial incluso los pactos de los que derivan derechos desiguales entre los cónyuges. Así, es posible el pacto de distribución desigual al tiempo de liquidación de la comunidad conyugal, siempre que no suponga privar a uno de los cónyuges de toda participación en el haber común, lo que vulneraría el artículo 1691 Código Civil. Más dudosa es la admisibilidad de los llamados pactos indemnizatorios para los casos de ruptura, sobre todo cuando la indemnización se hace depender de la duración del matrimonio o se impone una duración mínima, puesto que podrían afectar a la libertad de los cónyuges para decidir la separación o el divorcio.

En cualquiera de estos casos, es oportuno que el notario advierta expresamente a los otorgantes de la escritura de que cabe una moderación de lo pactado por los Tribunales en aplicación de la doctrina sobre la cláusula «rebus sic stantibus». El Alto Tribunal exige para la aplicación de la cláusula «rebus», con mayor flexibilidad que en épocas pasadas, que la alteración sea sobrevenida y que concurra un aumento extraordinario de la onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable de la situación desencadenada.